미성년자 의제강간, "16살인 줄 몰랐다"면 무죄일까? 만 나이·한국 나이 혼동과 형법 제305조

핵심 요약

• 형법 제305조 제2항은 19세 이상인 사람이 13세 이상 16세 미만인 사람과 성관계나 추행을 하면 폭행·협박이 없고 상대가 동의했더라도 강간·강제추행과 같이 처벌하도록 정하고 있습니다. 2020년 5월 19일 개정으로 기준이 13세에서 16세로 나이 기준이 올라갔습니다.

• 여기서 나이는 생일 기준 만 나이입니다. 한국 나이로 열일곱이라도 생일이 지나지 않아 만 15세라면 의제강간죄의 대상입니다.

• 상대가 16세 미만이라는 점에 대한 인식은 검사가 증명해야 합니다. 대법원은 피해자가 실제로 어리다는 사실만으로 피고인이 그것을 알았다고 추단할 수 없다고 했습니다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결). 다만 미필적 고의, 즉 "어릴 수도 있다"고 생각하면서 받아들인 정도면 고의의 성립은 충분합니다.

• 유죄가 확정되면 신상정보 등록이 따르고, 공개·고지명령과 취업제한명령도 함께 판단됩니다.

목차

• 관련 법 조문 한눈에 보기

• 의제강간이란 무엇인가: 동의가 있어도 처벌되는 이유

• 나이 구간별 적용 법률

• 상황별 Q&A

• "몰랐다"는 주장은 어떻게 판단되나

• 처벌 외에 따라오는 것들

• 조사 전 체크리스트

• 법률사무소 백헌의 사건 진행 방식

• 자주 묻는 질문

• 변호사의 한마디

관련 법 조문 한눈에 보기

의제강간이란 무엇인가: 동의가 있어도 처벌되는 이유

강간죄는 폭행이나 협박으로 상대의 의사를 억누르는 것이 핵심입니다. 그런데 형법 제305조는 일정한 나이 미만인 사람과의 성관계를 폭행·협박이 없어도, 상대가 동의했어도 강간과 같이 처벌합니다. 그래서 "의제(擬制)강간", 즉 법이 강간으로 간주하는 범죄라고 부릅니다.

이러한 행위를 처벌하는 이유는 분명합니다. 법은 일정 나이 미만의 사람에게는 성적 자기결정권을 온전히 행사할 능력이 없다고 봅니다. 헌법재판소도 2024년 6월 27일, 13세 이상 16세 미만은 인지·판단·방어 능력이 부족하고 이른바 그루밍이 만연해 있어서 나이로 일률적으로 규율하는 것이 불가피하다고 보아 제305조 제2항을 합헌으로 판단했습니다(헌법재판소 2022헌가40 등).

따라서 이 죄에서는 "합의했다", "사귀는 사이였다", "먼저 다가왔다"는 사정이 있더라도 범죄 성립 자체를 막지 못합니다. 혐의를 다툴 수 있는 지점은 두 가지, 상대의 실제 나이와 그 나이에 대한 피의자의 인식입니다.

나이 구간별 적용 법률

성범죄에서 나이는 전부 생일 기준 만 나이입니다. 형법 조문에는 연 나이로 계산한다는 특칙이 없고, 2023년 만 나이 통일 이후 행정 영역도 만 나이가 원칙입니다. 아청법은 과거 "19세에 도달하는 연도의 1월 1일을 맞이한 사람은 제외한다"는 연 나이 단서를 두었지만 2024년 6월 27일부터 삭제되어 지금은 각각의 생일 기준입니다.

• 13세 미만: 행위자의 나이와 관계없이 형법 제305조 제1항. 폭행·협박이 있으면 성폭력처벌법 제7조가 적용되어 훨씬 더 무겁게 처벌됩니다.

• 13세 이상 16세 미만: 행위자가 19세 이상이면 형법 제305조 제2항으로 의율합니다. 다만 행위자도 미성년자라면 의제강간은 성립하지 않고, 폭행·협박·위계·위력이 있었는지를 따로 봅니다. 상대의 궁박한 상태를 이용했다면 아청법 제8조의2가 적용됩니다.

• 16세 이상 19세 미만: 동의가 있고 폭행·협박·위계·위력·궁박 이용이 없으면 원칙적으로 처벌되지 않습니다. 다만 성매매, 성착취물 제작, 성착취 목적 대화(아청법 제15조의2) 등은 별도로 처벌됩니다.

상황별 Q&A

Q. 랜덤 채팅앱에서 만났는데 프로필에 19세라고 되어 있었습니다. 알고 보니 만 15세였다면요?

A. 상대가 성인이라고 속였다는 사정은 나이에 대한 인식을 부정하는 중요한 자료입니다. 그러나 그것만으로 끝나지 않습니다. 수사기관은 앱의 성격, 대화 내용 중 학교나 학년 언급, 사진과 외모, 만난 장소, 나이를 확인하려는 노력이 있었는지를 종합해서 "어릴 수도 있다고 생각하면서도 받아들였는지"를 봅니다. 대화 기록 전체를 보존하는 것이 가장 중요합니다.

Q. 서로 좋아해서 사귀던 사이이고 부모도 알고 있었습니다. 그래도 처벌되나요?

A. 행위자가 19세 이상이고 상대가 16세 미만이라면 교제 여부와 관계없이 제305조 제2항이 성립합니다. 교제 사실과 부모의 인지는 양형에서 고려될 수 있는 사정이지, 범죄 성립을 막는 사정이 아닙니다. 다만 상대가 만 16세 생일을 지난 뒤의 관계는 이 조문의 대상이 아니므로, 성관계의 시기를 정확히 특정하는 것이 중요합니다.

Q. 저도 열아홉이고 상대는 열여섯인데, 둘 다 한국 나이입니다.

A. 한국 나이로 열아홉이면 만 나이로는 17세 또는 18세이고, 한국 나이로 열여섯이면 만 14세 또는 15세입니다. 행위자가 만 19세 미만이면 제305조 제2항의 "19세 이상의 자"에 해당하지 않아 의제강간은 성립하지 않습니다. 그러나 폭행·협박이나 위계·위력이 있었다면 아청법 제7조가 문제 되고, 나이를 속였다면 위계가 될 수 있습니다. 대법원은 36세 남성이 고등학생 행세로 14세와 교제한 사건에서, 간음행위에 이르게 된 동기에 관한 속임수도 위계에 해당한다고 보았습니다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결).

"몰랐다"는 주장은 어떻게 판단되나

형법상 고의는 범죄 성립의 요건이고, 상대가 16세 미만이라는 점도 고의의 대상입니다. 대법원은 13세 미만 미성년자 강간 사건에서, 피고인이 피해자가 13세 미만임을 알았다는 사실은 검사가 증명해야 하며, 피해자가 실제로 13세 미만이라는 객관적 사실만으로 피고인이 그것을 알았다고 추단할 경험칙이나 법적 근거는 없다고 판시했습니다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결). 피고인이 내심을 부인하면 간접 사실과 정황으로 고의를 증명해야 한다는 것입니다.

다만 고의는 확정적일 필요가 없습니다. "16세 미만일 수도 있다"는 가능성을 인식하면서 그래도 괜찮다고 받아들였다면 미필적 고의로 충분합니다. 실무에서 수사기관이 보는 정황은 다음과 같습니다.

• 만난 경로: 연령 제한이 없는 앱인지, 청소년이 많이 쓰는 서비스인지

• 대화 기록: 학교, 학년, 시험, 교복 같은 단어가 등장했는지

• 외모와 사진: 평균적인 사람이 보기에 어려 보였는지

• 확인 노력: 나이를 물었는지, 신분증을 확인했는지, 성인 인증이 필요한 장소에 함께 갔는지

• 행위자의 태도: 나이 이야기가 나왔을 때 회피하거나 화제를 돌렸는지

이 정황들은 대부분 휴대전화 안에 있습니다. 대화를 지우거나 앱을 삭제하면 유리한 자료까지 함께 사라지고, 삭제 자체가 불리한 정황으로 평가될 수 있습니다.

형사처벌 외에 따라오는 것들

형법 제305조는 성폭력처벌법 제2조가 정한 성폭력범죄에 포함되고, 아청법 제2조 제2호가 정한 아동·청소년대상 성범죄에도 포함됩니다. 그 결과 유죄가 확정되면 다음이 뒤따릅니다.

• 신상정보 등록: 유죄판결이나 약식명령이 확정되면 별도 선고 없이 등록됩니다. 등록 기간은 벌금형 10년, 3년 이하 징역 15년 등 형량에 따라 달라집니다.

• 공개·고지명령: 법원이 판결로 명령하며, 특별한 사정이 있으면 면제할 수 있습니다.

• 취업제한명령: 최대 10년. 재범 위험성이 현저히 낮으면 면제될 수 있습니다(아청법 제56조).

따라서 혐의를 인정하는 사건이라도 양형 단계에서 공개·고지·취업제한의 면제 사유를 소명하는 것이 중요합니다.

조사 전 체크리스트

법률사무소 백헌의 사건 진행 방식

미성년자 의제강간 사건은 사실관계보다 날짜와 나이 계산에서 승부가 갈리는 경우가 많습니다. 저는 이 사건으로 상담을 할 때는 먼저 두 사람의 생년월일과 성관계가 있었던 시점을 달력 위에 놓고, 어느 법조문이 적용되는지, 다툴 지점이 나이인지 고의인지 위계인지를 가려 드립니다.

제가 검사로 근무할 때 이런 사건에서 수사기관이 대화 기록의 어느 부분을 보는지, 어떤 정황을 고의의 근거로 삼는지를 직접 수사하면서 다뤘습니다. 그 경험을 바탕으로 첫 경찰조사 전에 진술 방향을 정하고, 경찰 조사 동행과 변호인의견서, 재판까지 대표변호사인 제가 직접 맡아서 수행하고 있습니다.

저희 사무소는 사건을 수행하는 도중에 갑자기 담당 변호사가 바뀌는 일은 없습니다. 자세한 소개는 변호사 소개에서 보실 수 있습니다.

자주 묻는 질문

2020년 5월 이전에 있었던 일도 16세 기준이 적용되나요?

아닙니다. 형법은 행위 당시의 법을 적용하므로, 2020년 5월 19일 이전의 행위는 종전 기준인 13세 미만이 적용됩니다.

상대가 먼저 성관계를 요구했다면 감경되나요?

범죄 성립에는 영향이 없습니다. 법이 상대의 동의 자체를 무효로 보기 때문입니다. 양형에서 경위가 고려될 수는 있지만, "먼저 요구했다"는 주장을 강조하는 것은 오히려 반성하지 않는다는 인상을 줄 수 있어 신중해야 합니다.

피해자 부모와 합의하면 사건이 끝나나요?

끝나지 않습니다. 성범죄는 피해자의 처벌불원 의사와 관계없이 처벌되는 범죄입니다. 다만 합의는 처분과 형량, 공개·취업제한 면제 판단에 크게 반영됩니다. 미성년자와의 합의는 법정대리인과 해야 하고, 접촉 방식에 따라 2차 가해로 평가될 수 있으므로 변호인을 통해 진행해야 합니다.

미성년자 의제강간 미수도 처벌되나요?

제305조는 강간·강제추행의 "예에 의한다"고 정하고 있고, 그 법조문들의 미수범은 처벌됩니다. 실무상 미수도 처벌 대상으로 보고 있으므로, 실제 행위에 이르지 않았다는 사정만으로 안심할 수 없습니다.

변호사의 한마디

이 사건에서 가장 흔한 오해는 "서로 좋아했으니 문제없다"는 생각과 "한국 나이로 열일곱이니 괜찮다"는 계산입니다. 둘 다 법적으로는 통하지 않습니다. 반대로 상대 나이를 정말 몰랐고 그렇게 믿을 만한 사정이 있었다면, 이를 적극 주장해야 합니다.

그에 대한 입증책임은 검사에게 있지만 피의자 입장에서도 자신의 억울함을 적극 소명하는 것이 좋습니다. 이 경우 증거의 대부분은 휴대전화 속 대화에 많습니다. 그래서 가급적 경찰조사 전에 아무것도 지우지 말고, 대화내역을 다시 잘 살펴보며 먼저 전문변호사와 상담을 받으시는게 좋습니다.

마무리 요약
· 의제강간은 만 16세 미만과의 관계를 동의와 무관하게 처벌(행위자 19세 이상)
· 나이는 생일 기준 만 나이, 한국 나이 계산은 통하지 않음
· 나이에 대한 인식은 검사가 증명하되 미필적 고의면 충분, 대화 기록이 핵심 자료
· 유죄 시 신상등록은 자동, 공개·고지·취업제한은 면제 사유 소명 필요

작성자: 유상배 변호사
⏺️ 법률사무소 백헌 대표변호사
⏺️ 대한변호사협회 등록 형사전문변호사
⏺️ 법조 경력 17년
⏺️ 사법고시 출신, 검사 출신
⏺️ 대검찰청 우수 수사사례 검사 2회 선정
⏺️ 사법고시 검토위원, 변리사시험 검토위원
⏺️ 법무부 창조경제 혁신단 자문위원